El pasado lunes 11 de febrero, mientras todos estábamos estupefactos por el anuncio de que el Papa Benedicto XVI renunciaría el próximo 28, pasó de agache otra noticia e mucha mayor gravedad: La Corte Constitucional hizo pública la sentencia T-876/12 por la cual ordena a una EPS a realizar el cambio de “Sexo” a una mujer que se considera hombre. Como habitual, lo que resuelve la Corte sería irrelevante de no ser por las consideraciones y planteamientos que ha debido utilizar para justificar tales resoluciones.
En la sentencia la Corte revoca el fallo de la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá que había revocado a su vez el fallo del juzgado 32 laboral de Bogotá. Por esta razón lo primero será examinar lo fallado en las instancias primeras para entender las consideraciones de la Corte.
La joven de 25 años después de recibir “apoyo” de terapeutas y psicólogos, además de la Red de apoyo a Transgeneristas, para administrarse testosterona solicitó a la EPS que le autorizara una intervención quirúrgica de sustracción de genitales, llamada eufemísticamente “cambio de sexo”. La EPS negó la solicitud por tratarse de una intervención que no estaba contemplada en el POS, y que además estaba catalogada como ‘estética’ en tanto que no tenía efectos en la salud más que los negativos propios de la intervención. Ante la negativa, la joven con ayuda del Defensor Regional del Pueblo de Cundinamarca instauró una tutela contra la EPS por supuesta violación al derecho fundamental a la salud.
El juzgado 32 laboral concedió la tutela considerando:
“el cambio de sexo de Julián Sneider no está necesitando por vanidad ni por belleza, solamente porque tiene derecho a tener una identidad definida ante la sociedad, y no como lo indican las accionadas en su respuestas… pese a existir una orden médica impartida por un profesional del Hospital Universitario la Samaritana”, además expresó que “la doctrina jurídica considera que el perfil sicológico o genético prevalece sobre el criterio estructural o biológico, ya que permite la expresión de la identidad personal y sexual de la persona como el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad” (f. 83 ib.).
Además, destacó que la carta política ha reconocido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el cual está incluido “un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y su entorno. Así, el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior” (f. 85 ib.).
Igualmente, anotó que “la formación sexual hace parte del crecimiento y proyección de la personalidad del individuo, es indispensable preservar en todo momento y lugar la autonomía y libertad del hombre para definir a partir de la interrelación de los factores sociosexuales, culturales y sociales que le identifican su propia identidad sexual” (f. 85 ib.).
Por último, indicó que “en el presente caso la afectación de la salud del joven Julián Sneider guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la cirugía de cambio de sexo, indiscutiblemente le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, al momento de realizar el procedimiento quirúrgico se requiere continuar con los controles médicos necesarios. En este orden de ideas, es claro que en este caso se encuentran vulnerados sus derechos a la salud, la vida, la identidad y la dignidad humana, además su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que la cirugía de cambio de sexo le permite al joven disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye un mejoramiento en su desarrollo sexual y el mejoramiento del goce de su existencia” (f. 87 ib.).
Este fallo es un claro ejemplo de lo que enunciamos en el título: conceder a las pretensiones subjetivas el carácter de derechos fundamentales, desligando estos por completo de la justicia objetiva, y por tanto, del derecho natural, llevará irremediablemente a la situación en que el hombre se convierta en objeto de tales derechos subjetivos, sean suyos o de otros.
Antes que nada, el juez 32 comete un grave error al decir “la doctrina jurídica considera que el perfil sicológico o genético prevalece sobre el criterio estructural o biológico” pues crea una falsa separación de identidades, dado que la identidad biológica se origina justamente en los genes. Identidad biológica e identidad genética, en este caso el sexo genital y el cromosómico, es lo mismo. Lo que en realidad pretende afirmar el juez, atribuyéndosela a la doctrina, es que la pretensión subjetiva prevalezca sobre la realidad objetiva de la persona, afirmación absurda por sí misma.
Encontramos también una expresión que ejemplifica fielmente lo que el Papa Benedicto XVI ha denunciado como fundamento de la Ideología de Género, pues entiende al ser humano como “un ser que se autodetermina, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y su entorno” lo que en lenguaje común significa: El ser humano que pretende crearse a sí mismo. Esta mentalidad es la que causa justamente la existencia de casos como este, pues a tal pretensión no hay obstáculo mayor que la misma persona en su naturaleza objetiva. Toda aquella naturaleza con la cual el hombre nace, y que por lo tanto preexiste a sus deseos, es vista entonces como restricción injusta a la libertad. El hombre enemigo de sí mismo, el cuerpo enemigo de la mente, la herencia enemiga de la libertad.
Pero el juez va mucho más allá, y afirma que tal supuesto derecho, “exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior”. Es decir, que las pretensiones subjetivas van más allá de la violencia contra sí mismo y han de generar obligaciones para el conjunto de la sociedad. Bajo tal premisa, todo planteamiento identitario, así provenga del más grave de los desórdenes psíquicos, debe ser reconocido por la sociedad como “un proyecto de vida respetable”.
La sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo del juzgado 32 laboral de Bogotá como señala la Sentencia de la Corte Constitucional.
La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en mayo 30 de 2012, revocó la decisión del a-quo, aduciendo que esta Corte ha identificado los casos donde “las entidades prestadores de salud tienen la obligación de acceder a lo pedido, así no se halle cobijado por el POS, sin embargo al analizar el caso que nos ocupa, esta corporación debe señalar que no observa vulneración contundente de derecho alguno, pues si bien es cierto el accionante presenta un trastorno de identidad de género, este es eminentemente psicológico por disconformidad, mas no físicas o psicológicas transcendentales, que ponga efectivamente en riesgo la salud o la vida de quien la padece, es decir que en el tema de estudio nos encontramos es frente a un transexualismo entendido como ‘el conflicto entre el sexo físico normal y la tendencia psicológica que se experimenta en sentido opuesto’” (f. 7 cd. 2).
Señaló además que esta Corte en varios pronunciamientos “ha indicado el derecho al que gozan los individuos, para que le sea definido su sexo, hasta el momento no ha hecho para que se efectúe el cambio del mismo, toda vez que en el primer caso sí se estaría frente a la necesitad de definir la identidad sexual, al no saber la persona con certeza si es hombre o mujer, en razón a sus órganos genitales, como sucede en el caso de hermafrodismo o de ambigüedad genital, mas no por una inconformidad entre el sexo psicológico y el físico o biológico, como sucede en este caso” (fs. 7 y 8 ib.).
En este punto, el Tribunal hace notar que el fallo del juzgado parte de equiparar el libre desarrollo de la personalidad con el derecho a la salud. Esto sin que medie ningún riesgo real ni objetivo a la vida o la salud de la persona. Con esta identificación lo que el juez pretende conseguir es que se traslade la obligación que el Estado tiene de garantizar la atención médica necesaria a la financiación pública de cualquier “proyecto de vida”. En resumidas cuentas, como se indicó arriba, el conjunto de la sociedad queda obligado, no sólo a sostener los servicios de salud de cada individuo, sino a promocionar todo tipo de pretensión subjetiva.
Ahora, ¿Cuáles fueron las consideraciones de la Corte para revocar la sentencia del Tribunal? En primer lugar, la Corte optó por la definición más abierta posible del derecho a la salud:
4.1. “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, según proclama el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en New York a mitad de 1946. Dicha definición ha sido acogida y desarrollada por la jurisprudencia constitucional colombiana, en la que se ha reconocido que la salud comporta todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia.
Verbigracia, en sentencia T-307 de abril 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corte señaló: “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.” (No está en negrilla en el texto original.)
Tan abierta que absolutamente cualquier obstáculo o negación al deseo, por irracional que este sea, puede catalogarse como un “desconocimiento del derecho a la salud”. Toda negación a la voluntad subjetiva se convierte en violación del derecho a la salud una vez se demuestren los “efectos traumáticos” de tal negación.
Pero la sentencia va aún más allá, al citar, para justificar la obligación de la EPS de autorizar la intervención en este caso, la sentencia T-760 del 2008 donde dice:
“Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.
Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud’.”
Surge entonces una duda central ¿Cuál es en este caso la dolencia que la intervención de sustitución de genitales vendría a mitigar? La realidad no deja de ser chocante: para la Corte Constitucional, la dolencia de esta joven no es otra que su propio cuerpo.
Sorprende hallar en estas épocas un retorno tal a la mentalidad gnóstica de algunas sectas del Imperio Romano. En efecto, en este fallo la Corte no hace cosa diferente a separar el cuerpo de la persona, el cuerpo deja de ser parte del Yo, a convertirse en un agregado.
Esta mentalidad, reducir el cuerpo a mera propiedad del sujeto puede evidenciarse en diferentes fenómenos, hoy en auge, como son la prostitución (El cuerpo como bien que puede venderse y comprarse), el consumo de drogas (Usar el propio cuerpo como medio para el placer, aún en perjuicio de este), y el transexualismo (Guerra contra el cuerpo como obstáculo para la propia libertad). Una vez la subjetividad se entroniza como único criterio de verdad, tarde o temprano el conflicto entre el sujeto y la realidad objetiva se traslada allí donde el sujeto entra en contacto con la realidad, esto es, su propio cuerpo.
Aunque el progresismo crea que con esto no hace más que garantizar la libertad de cada quien para desarrollar con libertad su propio proyecto de vida, entronizar al sujeto por encima de la realidad, no lleva más que a anular sus propias posibilidades. La exaltación del “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, que la Corte Constitucional ha convertido en la medida de interpretación de todos los demás derechos, y en general de todo el ordenamiento jurídico, choca inevitablemente con la contradicción interna, el absurdo que implica el supuesto derecho.
En primer lugar, partamos de señalar lo ridículo de llamar “Cambio de sexo” a una castración, como si el sexo de la persona residiera exclusivamente en los genitales. En esto, al igual que en el aborto, el progresismo no siente ningún rubor por ignorar de plano las verdades científicas. El sexo, manifestación concreta y dual, de una misma naturaleza humana, se encuentra determinado por los cromosomas sexuales que podrán ser XX o XY, siendo en primer caso los de una mujer, y en segundo los de un hombre. Los cromosomas muestran la organización de los genes de una persona, se encuentran en cada una de sus células y determinan la formación de cada uno de sus órganos, cerebro incluido. El hombre será hombre en cada uno de sus células y de sus órganos, y esto no se quitará con la castración. La neurología reciente ha demostrado las diferencias entre el cerebro de hombres y mujeres y su forma diferente de organizar y procesar el pensamiento.
La tal operación de “cambio de sexo”, lejos de solucionar los conflictos internos del homosexual, trae consigo nuevos problemas y frustraciones, pues por un lado implican la pérdida absoluta de la capacidad reproductora, esterilización voluntaria, y en muchos casos la pérdida o reducción de la capacidad para sentir placer sexual, mientras que se revelan incapaces de “convertir a la mujer en hombre, o viceversa”. En México, por ejemplo, un 40% de quienes se realizan la operación, se han arrepentido, cuando esta es imposible de revertir. Hace apenas unos meses, trascendió en las noticias que la persona más joven que se sometió a un cambio de sexo en el Reino Unido se arrepintió y quiere volver a ser hombre.
El transexual no es un hombre vuelto mujer, o una mujer vuelta hombre, es un hombre que se ha hecho menos hombre, y una mujer que se ha hecho menos mujer, sin con ello haberse acercado un ápice al sexo opuesto. Pero ante todo, son cada vez menos, ellos mismos. Si se puede resumir el transexualismo en una palabra, esta es ‘enajenación’. El “libre desarrollo de la personalidad” se prueba como un oxímoron, pues es la personalidad desarrollada y armónica, en conciencia con la propia naturaleza y realidad, la que confiere libertad al individuo y le permite desarrollar sus capacidades.
La decisión de la Corte Constitucional de ordenar a la EPS una cirugía que no resuelve ningún problema de salud, basándose en el “libre desarrollo de la personalidad” como única referencia de dignidad, permitirá que ahora se pueda exigir toda cirugía estética a las EPS. No pasó una semana y ya otro transexual ha salido en los medios, solicitando un “cambio de sexo”, además del retiro de silicona líquida. ¿Puede la Corte conceder estas cirugías y no concederlas a una mujer que considera que requiere implantes de silicona, o un hombre que siente que necesita la faloplastia para mejorar su autoestima? En enero una niña de 14 años se suicidó en Cali porque su padre no quiso autorizarle una cirugía estética, víctima de la misma mentalidad. Si la Corte no admitiera también tales casos, significaría que para el Estado hay unas subjetividades más importantes que otras.
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