¿Qué viene ahora luego del hundimiento del "matrimonio" homosexual?

El pasado miércoles 24 de Abril, el Senado de la República hundió por mayoría absoluta el proyecto que pretendía crear el “matrimonio” entre personas del mismo sexo. Muchos de los congresistas justificaron su voto negativo aduciendo que el proyecto iba mucho más allá del exhorto de la Corte Constitucional, y que incluso resultaba inconstitucional. Ahora, con el proyecto archivado, y sin posibilidad de tramitar uno nuevo antes del cierre de la legislatura, el tema continúa abierto a causa de la previsión hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011:

… el principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión.

Así pues, el siguiente escenario será en las notarías, donde el gobierno Nacional tendrá que tomar alguna postura, y los juzgados, de donde podemos prever que el tema volverá irremediablemente a la Corte Constitucional.

En buena hora se escucharon críticas fuertes por parte de los senadores a la sentencia C-577, pues en su fundamentación no sólo se contradice con generosidad, sino que lejos de zanjar la cuestión, la ha complicado al tomar atribuciones políticas y exigir al Congreso la creación de una institución inédita en el país, pretendiendo obligar a los Congresistas a legislar de una forma que muchos de ellos han considerado inconstitucional. Ahora los notarios se hallan ante la incertidumbre pues aunque la sentencia habla de "solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia", no hay certeza acerca de "los alcances" que puedan serle atribuidos.

Tanto Benedetti como otros ideólogos del progresismo, como Rodrigo Uprimny han salido a decir en los medios de comunicación que la sentencia obliga a los notarios a casar homosexuales. También, junto con los medios liberales, han acudido al desprestigio del Congreso de la Republica para minimizar el hecho de que el constituyente derivado, el órgano legislativo y máximo representante de la voluntad popular haya rechazado la redefinición del matrimonio. Es imposible no ver en ello la frustración que para ellos supuso una nueva derrota en los espacios democráticos.

Es indudable el rechazo popular al “matrimonio” homosexual, como es indudable que el legislador se ha pronunciado al respecto y ha ratificado que el matrimonio es entre un hombre yuna mujer. El "máximo representante de la voluntad popular" ha hablado y esto será para ellos un obstáculo insalvable en tanto que les obliga a renegar primero de la democracia y reconocer, como lo hizo Benedetti, su visión puramente instrumental de las instituciones. Sea el gobierno o sea la Corte, introducir el "matrimonio" homosexual implica una afrenta directa a la decisión tomada por el legislativo, con los costos que eso significa. Cabe preguntarse cuál era la “posibilidad de actuar” del Congreso de la República como órgano deliberativo si no incluía la posibilidad de ratificar el matrimonio en su expresión constitucional ¿Limitarse a firmar lo decidido de antemano por la Corte? Esta interpretación simplemente no se compadece del “principio democrático” que la Corte evoca en su sentencia.

Entonces, ¿que podrán hacer los notarios el próximo 21 de junio? Ha trascendido en los medios que aun si el contrato solemne no se llama matrimonio, debe crear los mismos derechos que el matrimonio. Esto no se corresponde con la sentencia de la Corte, como se demostrará a continuación.

Distinción de objeto

Uprimny afirma que la Corte ha dejado claro que las parejas homosexuales constituyen familia, y que toda discriminación en razón de la orientación sexual homosexual es inconstitucional. Esto es cierto, sin embargo él omite una parte de la sentencia, en la cual la Corte ha dejado claro que  “no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, ni considerarse fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras”, sino que por el contrario, existe una diferencia sustancial de objeto entre las parejas heterosexuales, en tanto que abiertas a la vida, y las parejas heterosexuales:

Empero, no sobra advertir que, con base en el marco constitucional vigente, la Corte ha señalado que existen elementos presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales “son suficientes para tenerlas como supuestos distintos, además de la obvia diferencia de su composición”. Así, en la concepción del Constituyente, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer tiene como presupuesto la unión heterosexual y la debilidad de la cónyuge o de la compañera permanente se presenta en el contexto de la heterosexualidad y de la discriminación por razón de sexo, a lo que se agrega que, “sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de hijos”, la hipótesis “más general y corriente” consiste en que las uniones heterosexuales tengan descendencia, mientras que, en principio, ello no sería posible tratándose de las parejas homosexuales.

Esto también es un punto de partida, pues es claro que la diferencia de objeto entre las parejas heterosexuales implica una diferencia justificada en la protección concedida por el Estado a las familias, en tanto que el elemento diferencial, la apertura a la vida, es fuente de interés prioritario por parte del Estado y de buena parte de los derechos reconocidos. Esto explica que buena parte del Artículo 42 de la Constitución se refiera a la protección y responsabilidad hacia los hijos, y así ha sido entendido y ratificado por la Corte:

El último aspecto mencionado en la anterior cita, que ha sido reproducida en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009, contribuye a la comprensión del tratamiento expreso que la Constitución hace de la familia heterosexual y de su matrimonio, ya que la existencia misma del Estado y su futuro dependen en gran parte de la renovación y cuidado de la comunidad nacional, elemento humano que se transforma y le confiere permanencia a la organización política estatal gracias al paso de las sucesivas generaciones.

De ahí que la Carta regule lo atinente a los habitantes del territorio nacional y que otorgue la nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extranjero, siempre que se domicilien en territorio colombiano o se registren en una oficina consular de la República y que, de otra parte, brinde protección a la familia como núcleo original de socialización de la prole y confíe a la familia, a la sociedad y al Estado el cuidado de niños y adolescentes.

Incluso del ordenamiento constitucional se deriva un mandato de protección a las próximas generaciones como, por ejemplo, acontece con el derecho al medio ambiente, patrimonio también perteneciente a “las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes” y de asegurar “la supervivencia de las generaciones presentes y futuras”, lo que condiciona el ejercicio de ciertas facultades, limitadas “por los derechos de quienes aun no han nacido” y tendrán que contar, como nosotros, “con la capacidad de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias necesidades”.

Esto nos arroja un dato imprescindible, que los medios han querido ignorar: El trato que la Constitución otorga a la familia en función de su papel en la “renovación y cuidado de la comunidad nacional”, es imposible de homologar a las parejas homosexuales. Hacerlo implicaría una devaluación de la función procreadora del matrimonio en favor de la mera convivencia estéril, en contra del interés de los menores, de la sociedad y en últimas del mismo Estado.

La cuestión acerca del matrimonio no es sólo terminológica, no se trata exclusivamente de la palabra utilizada para describir a las uniones, sino de la protección que el Estado brinda a la institución. Protección que quedaría en entredicho al concederse de forma igual a otras uniones que no comparten su constitución. En palabras de la Corte:

De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institución contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo jurídico no está constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe reparar en que una restricción tan severa al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse con base en una simple interpretación, sino que ha de venir explícitamente contemplada y ya se ha señalado que la Constitución menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibición de establecer una figura o institución que formalice la unión de la pareja homosexual haciendo de ella un vínculo jurídico constitutivo de familia.

Si alguna prohibición se advierte, no se relaciona con la existencia de tal figura o institución contractual, sino con los límites que se deben observar al instituirla, límites que, principalmente, tienen que ver con la no afectación del reconocimiento y la expresa protección que el artículo 42 contiene respecto del matrimonio como institución que, por mandato constitucional, da origen al vínculo jurídico constitutivo de la familia conformada por la pareja heterosexual.

Recogiendo lo anterior, es claro que la Corte ha dado ya unos parámetros básicos sobre los alcances del “vínculo contractual” que las parejas homosexuales podrían contraer a partir del próximo 21 de junio, los cuales son: 1) Existen diferencias sustantivas entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, 2) La  Constitución protege de forma expresa al matrimonio como unión de un hombre y una mujer, en parte por el interés primordial que suscita la conformación de las nuevas generaciones, 3) Si bien la protección al matrimonio no prohíbe expresamente la creación de un contrato que vincule jurídicamente a las parejas homosexuales, si prohíbe que tal sea homologado al matrimonio y reciba los mismos derechos sin compartir la totalidad de sus elementos. En esto la Corte ya ha puesto unos límites ciertos a los alcances de la figura contractual, ahora ¿Cuál es esa parte de la protección del matrimonio que no es homologable a las parejas homosexuales? Esa es una aclaración que la Corte aún nos debe.

La discriminación

Uno de los puntos en que mas insisten quienes abogan por el "matrimonio" entre personas del mismo sexo, es que detrás de tal distinción existe no sólo una discriminación legal, pues viola el “Derecho Humano a casarse”, sino simbólica y social pues convierte a las personas homosexuales en “ciudadanos de segunda”. Dado que el primero no existe en la Constitución colombiana, ellos acuden a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en sus artículos 16 y 17, respectivamente, dicen:

Art. 16. 1.  Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

Art. 17. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

De ahí, han pretendido deducir un ‘derecho individual al matrimonio’ que el Estado le estaría negando a las personas homosexuales. Sin embargo, lo primero que hay que recalcar es que para tratarse de un derecho individual, en ambos textos se ha optado por la expresión “el hombre y la mujer” en vez del “toda persona” que es utilizado en los demás artículos de la Declaración Universal y el Pacto de San José. Según el principio de buena fe, que rige la interpretación de los tratados internacionales, el uso de esa expresión en vez de la otra no puede ser interpretado en forma tal que resulte indiferente a los efectos jurídicos que de tal se desprendan. La interpretación del "derecho individual al matrimonio" con independencia del sexo de los contrayentes, es inadmisible al no dar razón de la especificación que ambos tratados hacen de “el hombre y la mujer”.

Por otro lado, estudio aparte merece la pretendida “discriminación simbólica y social” que se alega detrás de la distinción que hace la Corte. Para ellos, el matrimonio no respondería sólo a los derechos legales, sino que incluiría un componente de ‘visibilización’ y ‘reconocimiento social’. Según una de las demandas:

el Derecho “tiene el deber de adecuarse a los tiempos, así como la obligación de eliminar prácticas discriminatorias y generadoras de odio o rencor social” y que “el reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales llevará, en un futuro, a un cambio de percepción de la sociedad frente a estas personas, lo cual permitirá materializar su derecho al libre desarrollo de la personalidad en forma pública, a través de una de las instituciones más preciadas del Derecho: el matrimonio”, sin que pueda advertirse “en qué puede afectar los derechos de los demás el hecho de reconocer, a las parejas homosexuales, su prerrogativa a contraer matrimonio”.

¿Cuáles son esas prácticas discriminatorias o generadoras de odio? ¿Cómo puede la ley, o el Estado, garantizar un reconocimiento que la sociedad otorga de forma autónoma? Este es un aspecto en extremo delicado, por cuanto aquí es donde se revelan las verdaderas intenciones detrás de la pretensión del “matrimonio” entre personas del mismo sexo. La experiencia en los países donde tales normas han sido aprobadas es abrumadora: Los que buscan es utilizar la coerción del Estado para poner a la sociedad contra la pared, para forzarla por vía de la persecución jurídica a escoger entre sus valores y principios o sus libertades. Por “reconocimiento social” entiéndase la capacidad para judicializar a floristas, pasteleros, fotógrafos y todo negocio en general que se niegue a cooperar en las “bodas” homosexuales, para expulsar del Estado a quien proteja los derechos de los menores, para silenciar toda voz que reafirme públicamente que el matrimonio es entre hombre y mujer, sea obispo, empresario o funcionario público, y para proscribir la enseñanza de la Iglesia aún dentro de las instituciones católicas.

Conclusiones

La próxima fase de esta confrontación se dará en el Ministerio de Justicia, que probablemente querrá reglamentar el contrato que formalicen los notarios a partir del 21 de Junio, pero es seguro que finalmente la cuestión retornará a la Corte Constitucional para que aclare las ambigüedades y contradicciones de la sentencia C-577 de 2011. Con todo esto, no debemos permitir que se desconozcan los puntos ya definidos por la Corte Constitucional y sobre los cuales no ha de haber controversia:

1. Las parejas homosexuales constituyen un objeto distinto a las heterosexuales, en tanto hay elementos de estas últimas que no se encuentran en aquellas.

2. Entre los elementos que distinguen a las parejas heterosexuales de las homosexuales, se encuentra la procreación, que merece protección especial por parte del Estado.

3. La Constitución no prohíbe la existencia de una figura contractual para las parejas homosexuales, pero esta no puede homologarse al matrimonio en tanto afecta el reconocimiento de la pareja heterosexual y sus elementos propios que merecen protección especial.

Del mismo modo, es importante tener en cuenta los verdaderos alcances que puede tener la decisión final, por lo que no hay que olvidar los ejes innegociables sobre los cuales debemos sentar nuestra posición:

1. Las parejas homosexuales no son homologables al matrimonio, no sólo de nombre, sino en los derechos que le corresponden, puesto que tal implicaría una devaluación de los elementos propios e irremplazables del matrimonio entre hombre y mujer.
2. El reconocimiento legal que el Estado concede a las parejas homosexuales no puede implicar en ningún caso la imposición del reconocimiento social por vía judicial pues tal pretensión implica violaciones directas a la Libertad de Conciencia, Libertad de Asociación, Libertad Religiosa, Libertad de Empresa, y al Derecho de los Padres a decidir la educación de sus hijos.

Así las cosas, es imprescindible estar atentos a los próximos movimientos que se realizarán en el gobierno. Como se puede observar, los medios de comunicación han difundido una versión parcial y engañosa de lo fallado por la Corte Constitucional, así que no podemos permitir que conviertan en verdad una mentira por vía de la repetición. El máximo representante de la voluntad popular, el Congreso, ya se ha manifestado y lo ha hecho acorde con el movimiento social que se ha generado en torno al proyecto. El hundimiento del Proyecto de Ley 47 de 2012 Senado, es una gran victoria de nuestra parte, pero es una victoria que podríamos perder si no la sabemos aprovechar.